T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-administrativo de

VALLADOLID

Sección Tercera

SENTENCIA: 00137/2016

N56820 - JVA

N.I.G: 47186 33 3 2015 0103623

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000509 /2015

Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D. Jose Enrique

Representación: D. JULIO CESAR SAMANIEGO MOLPECERES

Contra AYUNTAMIENTO DE MEDINA DEL CAMPO, CESPA COMPAÑIA ESPAÑOLA S.P. AUXILIARES

Representación: D. FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA, CONSTANCIO BURGOS HERVAS

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a veintinueve de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado en grado de apelación la siguiente

SENTENCIA NÚM. 137/16

En el recurso de apelación núm. 509/15 interpuesto contra la Sentencia de 12 de junio de 2015 dictada en el procedimiento ordinario 19/14 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Valladolid , en el que son partes: como apelantedon Jose Enrique , representado por el Procurador Sr. Samaniego Molpeceres y defendido por el Letrado Sr. Garrote Mestre; y como apeladas : el AYUNTAMIENTO DE MEDINA DEL CAMPO (Valladolid) , representado por el Procurador Sr. Gallego Brizuela y defendido por el Letrado Sr. Piñeyroa de la Fuente, y la entidad mercantil CESPA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A., representada por el Procurador Sr. Burgos Hervás y defendida por el Letrado Sr. Olivares Monteagudo, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración local.

Ha sido ponente el Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana esta apelación se dictó Sentencia de fecha 12 de junio de 2015 por la que se desestimó íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jose Enrique contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Medina del Campo identificado con el número 2014000326, de 20 de febrero de 2014, por el que se acordó desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial mediante la que se solicitaba del Ayuntamiento una indemnización por importe de 105.000 € por los daños padecidos como consecuencia de la caída sufrida el día 27 de diciembre de 2008 al haber patinado sobre una placa de hielo que cubría el pavimento de las instalaciones del Punto Limpio de Medina del Campo y haberse lesionado en la mano derecha con los cristales que portaba, con imposición al recurrente de las costas causadas al Ayuntamiento demandado con el límite de 800 €, impuestos incluidos.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia don Jose Enrique interpuso recurso de apelación solicitando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se estime la demanda íntegramente, con costas a la demandada, solicitando mediante otrosí la celebración de vista y, subsidiariamente, la formulación de conclusiones.

TERCERO.- Admitido el recurso por el Juzgado y conferido el oportuno traslado, el Ayuntamiento de Medina del Campo se opuso al mismo solicitando su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia, con expresa imposición de las costas causadas a la apelante, oponiéndose tanto al trámite de vista como de conclusiones.

Asimismo, la entidad mercantil CESPA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A., se opuso a la apelación solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, con expresa condena en costas a la parte apelante.

CUARTO.- Transcurridos los plazos de los artículos 85.2 º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se elevaron los autos y el expediente administrativo a la Sala.

QUINTO.- Por Diligencia de Ordenación de 30 de septiembre de 2015 se acordó la formación y registro del presente rollo de apelación, designándose ponente, desestimándose por innecesaria ex artículo 95.8 de la LJCA la petición del apelante de trámite de vista o conclusiones, y señalándose para votación y fallo el día 28 de enero de 2016.

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley, aunque no los plazos en ella fijados habida cuenta el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

PRIMERO.-Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia objeto de apelación desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jose Enrique contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Medina del Campo de 20 de febrero de 2014, por el que se había acordado a su vez desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial mediante la que se solicitaba del Ayuntamiento una indemnización por importe de 105.000 € por los daños padecidos como consecuencia de la caída sufrida el día 27 de diciembre de 2008 alegando haber patinado sobre una placa de hielo que cubría el pavimento de las instalaciones del Punto Limpio de Medina del Campo y haberse lesionado en la mano derecha con los cristales que portaba, por entender, en esencia, que respecto a lo alegado por el Ayuntamiento en relación con la existencia de un contratista, en su escrito de conclusiones la parte demandante no hace ninguna mención a dicha alegación ni tampoco utiliza ninguna fundamentación jurídica orientada a rebatirla, y en el escrito de demanda únicamente señala que la lesión sufrida es consecuencia del funcionamiento anormal del servicio público entendiendo por tal todo actuar de la Administración, incluso el que se ejercita a través de un concesionario y sin perjuicio de la repetición que luego proceda frente al mismo, todo lo cual permite deducir que el demandante conoce que el Ayuntamiento de Medina del Campo tiene contratado el servicio de Punto Limpio con la entidad mercantil CESPA, S.A, conocimiento que también lo ha tenido durante la instrucción del procedimiento administrativo seguido para decidir sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en su momento; que los hechos que se deducen del expediente -continúa diciendo la sentencia apelada- son los siguientes:

1º Consta acreditado que el día 28 de septiembre de 2005 se formalizó el contrato administrativo para la prestación del servicio de organización, gestión y explotación del centro de recogida selectiva de residuos (Punto Limpio) de la Villa de Medina del Campo, suscrito con CESPA, S.A, no cuestionándose por ninguna de las partes que en el momento en el que se produjo el accidente, 27 de diciembre de 2008, el Punto Limpio estaba gestionado por dicha mercantil.

2º El demandante remite un burofax al Ayuntamiento, registrado el día 27 de enero de 2009, que tiene por objeto la reclamación de daños en relación con el accidente ocurrido el día 27 de diciembre de 2008, que se relata en el referido burofax. Dicho escrito da lugar a la apertura de un expediente administrativo y a la realización de determinadas actuaciones de instrucción del mismo, entre las que se encuentra, en lo que ahora importa, la identificación del contratista y el envío de un escrito a éste, acompañando el presentado por la parte demandante, solicitándole informe al respecto. El día 14 de octubre de 2009 CESPA, S.A, dirige un escrito al Ayuntamiento en el que, en lo esencial, se manifiesta disconforme con lo relatado por el reclamante solicitando que se dicte resolución por la que se desestime la "imputación de responsabilidad efectuada en este expediente".

3º Por Providencia de la Alcaldía fechada el día 15 de octubre de 2009 se acuerda, en lo que ahora importa y a la vista de lo actuado según se ha señalado en el hecho anterior, incoar expediente para depurar la posible responsabilidad del Ayuntamiento y determinar si la misma le corresponde al Ayuntamiento o a la empresa contratista y requerir al reclamante para que presente determinada documentación. El día 10 de noviembre de 2009 el demandante presenta escrito en el Ayuntamiento aportando determinada documentación referida a la relación de causalidad y señalando que el perjuicio se relaciona con la imposibilidad de realizar su profesión habitual, aunque no es posible concretarlo dado que está en fase de recuperación y en situación de baja médica por lo que se desconoce el valor del lucro cesante y de las secuelas.

4º El día 15 de febrero de 2013 el demandante presenta una reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida al Ayuntamiento demandado solicitando que éste le indemnice en la cantidad de 105.000 € por los daños y perjuicios producidos. Esta reclamación es la que consta en el expediente remitido por la Administración demandada al que se ha incorporado la documentación referida al contrato administrativo para la prestación del servicio de organización, gestión y explotación del centro de recogida selectiva de residuos (Punto Limpio) de la Villa de Medina del Campo.

5º El día 31 de mayo de 2013 el instructor del expediente de responsabilidad patrimonial, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en el Real Decreto 429/1993 y en el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, comunica a CESPA, S.A la tramitación del expediente de responsabilidad patrimonial posibilitando que se persone en el mismo y que alegue lo que crea conveniente. El día 16 de julio de 2013 CESPA, S.A presenta escrito de alegaciones solicitando que se desestime la reclamación presentada. La prueba testifical practicada a instancia del Instructor contiene, entre otras, la declaración del encargado de CESPA, S.A. en el momento de ocurrir los hechos, don Celestino , estando presente en la práctica de dicha prueba el demandante asistido por el Letrado Don Jesús Álvarez Espada. En la inspección ocular acordada como prueba extraordinaria, también está presente el demandante y el Letrado indicado además de los representantes del Ayuntamiento y de la empresa contratista.

6º A solicitud del instructor del expediente, emite informe la Coordinadora Accidental de Servicios del Ayuntamiento señalando que CESPA, S.A, en el momento de producirse la caída, era la empresa gestora del servicio y que el mantenimiento del lugar en el que se produjo la caída correspondía a dicha empresa según el pliego de prescripciones técnicas.

7º El día 4 de diciembre de 2013 se da audiencia a los interesados. El demandante presenta alegaciones, que son registradas el día 23 de diciembre de 2013, señalando, en lo que ahora importa y de manera resumida, que lo razonable es que el Ayuntamiento asuma la responsabilidad patrimonial por cuenta del concesionario abonando la indemnización y repitiendo contra dicho concesionario y, en su defecto, declare la responsabilidad del concesionario y su obligación de indemnizar al reclamante la cuantía solicitada.

8º El instructor formula la correspondiente propuesta de resolución, que es sometida a dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León. Emitido dicho dictamen, que lo es en sentido desfavorable a lo pretendido por la parte demandante, se dicta resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial atendiendo al contenido del dictamen del Consejo Consultivo en el que se indica, en lo esencial, que no está suficientemente acreditado que la caída del demandante fuera consecuencia de la existencia de una placa de hielo, al igual que tampoco se ha podido acreditar el lugar concreto en el que el demandante se cayó. Hay que indicar que la resolución impugnada no hace ninguna referencia a la posible responsabilidad del CESPA, S.A ni tampoco a la exclusión de la responsabilidad del Ayuntamiento demandado por el hecho de existir un contratista encargado de prestar el servicio con el que se relaciona la ocurrencia del accidente.

La sentencia apelada señala a continuación las siguientes consideraciones jurídicas sobre este particular: que en ningún momento el demandante ha hecho uso de la posibilidad prevista en el artículo 97.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP) o del equivalente de la vigente Ley de Contratos del Sector Público, que posibilitan al tercero perjudicado que se dirijan al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. Los escritos que el demandante dirige al Ayuntamiento demandado, tanto en el mes de enero de 2009 como en el mes de febrero de 2013, han de calificarse como reclamaciones de responsabilidad patrimonial y no como una consulta sobre cuál de los sujetos contratantes es el responsable. Es más, el propio demandante, y así consta en el escrito de alegaciones presentado durante el trámite de audiencia, ha solicitado del Ayuntamiento demandado que sea éste el que asuma la responsabilidad patrimonial reclamada repitiendo posteriormente contra el concesionario o, en su defecto, que declare la responsabilidad del concesionario; que la acción arbitral resultante de la aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 de la Ley de Expropiación Forzosa y 134 del Reglamento de Contratos del Estado se encuentra superada por lo dispuesto en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas aprobada a partir de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, pues con la nueva legislación el requerimiento previo al que se refería el artículo 97.3 del TRLCAP (ahora su equivalente en la Ley de Contratos del Sector Público ) es potestativo y no preceptivo para el perjudicado, de manera que el órgano de contratación, cuando se pronuncie sobre el requerimiento formulado, solamente puede hacerlo respecto a cuál de las partes contratantes puede ser responsable sin determinar, al contrario de lo que ocurría con la legislación anterior, la procedencia de la indemnización reclamada ni tampoco su cuantía; que si el perjudicado no tiene duda alguna respecto al sujeto al que le corresponde la responsabilidad de los daños cuya indemnización reclama, puede dirigir directamente su demanda civil contra el contratista o, si lo estima oportuno, presentar la reclamación administrativa ante la Administración titular del servicio para, a la vista del resultado que se obtenga, interponer, si dicho resultado es desestimatorio, el correspondiente recurso contencioso-administrativo que dirigirá, según lo estime oportuno, contra la Administración o contra ésta y a la vez contra el contratista sin necesidad de obtener, previamente, el parecer del órgano contratante en los términos previstos en el artículo 97.3 ya citado, aplicable por razones temporales atendiendo a la fecha del contrato, debiendo tenerse en cuenta en cualquier caso que la responsabilidad patrimonial de uno y de otro, es decir de la Administración y del contratista, no se rige por los mismos criterios jurídicos dado que la primera, conforme a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del Procedimiento Administrativo Común es objetiva mientras que la del contratista no tiene tal naturaleza en cuanto que se rige por las reglas propias del derecho privado; que a lo anterior hay que añadir que la reclamación en vía contencioso-administrativa de la responsabilidad patrimonial a la Administración y al contratista ha de hacerse teniendo en cuenta el plazo de prescripción de la acción correspondiente, que no tiene por qué ser coincidente, y que la reclamación en vía administrativa, que es preceptiva para acudir a la vía contencioso-administrativa, no interrumpe, según ha señalado el Tribunal Supremo en la sentencia fechada el día 13 de marzo de 2012, Recurso de Casación 67/2010 , el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial frente a terceros, entre los que se incluye el contratista, con cita de la Sentencia de esta Sala de 13 de diciembre de 2013, Recurso 843/2010 ; que la existencia de un contratista rompe la relación de causalidad en base a la cual puede atribuirse la responsabilidad patrimonial a la Administración titular del servicio con el que se relaciona el hecho causante del daño quedando, por lo tanto, exonera a la Administración demandada de esa responsabilidad. El artículo 97 del TRLCAP, que hay que poner en relación, atendiendo a la calificación del contrato existente entre el Ayuntamiento demandado y CESPA, S.A como de servicios, con el artículo 211 de dicho texto legal , que resulta aplicable por razones temporales, atribuye la responsabilidad patrimonial al contratista por los daños causados a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato salvo que exista una orden directa e inmediata de la Administración contratante o existan vicios en el proyecto (documentación) del contrato. El Tribunal Supremo, en la sentencia fechada el día 30 de marzo de 2009 (Rec. Casa. 10680/2004 ), es muy clara al respecto en el sentido indicado, y en este caso ha quedado acreditada la existencia del contratista sin que exista ningún indicio que permita entender que el accidente sufrido por el demandante tenga relación con una orden directa de la Administración demandada ni tampoco con un defecto en la documentación del contrato en el que consta, de manera clara, que el contratista está obligado a mantener las instalaciones del Punto Limpio; que hay que hacer referencia al contenido de la resolución impugnada para ponerla en relación con el fundamento que ahora se está analizando y que ha sido alegado por el Ayuntamiento demandado en apoyo de la desestimación del recurso: la resolución impugnada, como se ha dicho, no hace ninguna referencia a la posible responsabilidad del CESPA, S.A por su condición de contratista ni tampoco a la exclusión de la responsabilidad del Ayuntamiento demandado por el hecho de existir un contratista encargado de prestar el servicio con el que se relaciona la ocurrencia del accidente, pero ello no impide que el Ayuntamiento demandado, dentro de este procedimiento judicial, alegue la existencia de un contratista para fundamentar la exclusión de la responsabilidad patrimonial reclamada al propio Ayuntamiento, y ello es así atendiendo a las razones que la sentencia de instancia desglosa:

1ª La parte demandante no ha formulado una oposición a lo alegado por el Ayuntamiento demandado, habiéndose limitada en la demanda a señalar que ha existido un mal funcionamiento del servicio público entendiendo por servicio público todo actuar de la Administración, incluso el que ejercita a través de un concesionario y sin perjuicio de la repetición que luego proceda frente al mismo. En vía administrativa, concretamente en las alegaciones formuladas durante el trámite de audiencia, el demandante ha solicitado que el Ayuntamiento asuma la responsabilidad patrimonial por cuenta del concesionario abonando la indemnización reclamada, 105.000 € más los intereses, y repitiendo contra el concesionario y, en su defecto, declare la responsabilidad del concesionario y su obligación de indemnizar al demandante. Esta posición de la parte demandante no impide que se considere la fundamentación alegada por el Ayuntamiento demandado apoyada en la existencia de un contratista que excluye la responsabilidad del propio Ayuntamiento a lo que hay que añadir que la misma, es decir, la sostenida por la parte demandante, no se corresponde con lo que resulta de la normativa aplicable. Ya se ha dicho que en vía administrativa la Administración, al resolver la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida contra ella, no puede declarar la responsabilidad del contratista aunque sí puede denegar esa responsabilidad patrimonial por la existencia de un contratista que rompe la relación de causalidad exigible identificando alistado contratista a efectos de que el reclamante pueda conocerlo a los efectos de poder, si lo estima oportuno, reclamar contra el mismo. En vía administrativa tampoco puede la Administración declarar su responsabilidad patrimonial abonando la indemnización correspondiente al reclamante para luego repetir contra el contratista dado que la legislación de contratos no permite esta opción, insistiendo en el hecho de que la actuación del contratista, en los términos previstos en la Legislación de Contratos, excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración. En vía judicial, es decir por medio del presente recurso, tampoco se puede declarar la responsabilidad del contratista dado que la parte demandante no lo ha demandado ni tampoco ejerce ninguna pretensión contra él dado que lo pretendido en el suplico del escrito de demanda se dirige contra el Ayuntamiento.

2ª A lo anterior hay que añadir que el artículo 56.1 de la LJCA posibilita que en los escritos de demanda y de contestación se aleguen cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados en vía administrativa.

3ª Por último hay que indicar que la alegación en el escrito de contestación a la demanda de la existencia de un contratista como fundamento de la desestimación del recurso interpuesto no puede considerarse contraria a la buena fe procesal ni tampoco que lesione la posición material y procesal del perjudicado recurrente/demandante. Ello es así porque el demandante, desde el momento en que presenta el burofax a finales de enero de 2009 y también cuando presenta la llamada reclamación de responsabilidad patrimonial a mediados de febrero de 2013, ha conocido la existencia de un contratista, el régimen jurídico de ese contrato y, sobre todo, la posición que el contratista mantiene respecto a la responsabilidad que pretende del Ayuntamiento demandado en relación con el funcionamiento de un servicio que el contratista está prestando por cuenta del Ayuntamiento. Los hechos que se han relatado anteriormente ponen de manifiesto lo que se acaba de señalar. En el contexto indicado se considera que el demandante tiene, desde el primer momento, la información necesaria para decidir la estrategia que quiere seguir en defensa de sus intereses debiendo asumir las consecuencias, favorables o perjudiciales, que le produce la elegida, todo ello siguiendo el criterio recogido en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Valladolid de 13 de diciembre de 2013, Recurso 843/2010 , y, de forma especial, lo señalado en el apartado h) del fundamento de derecho tercero.

Por último, concluye la sentencia apelada, hay que señalar que la providencia de la Alcaldía fechada el día 15 de octubre de 2009 por la que se acuerda, en lo que ahora importa, "incoar expediente para depurar la posible responsabilidad del Ayuntamiento y determinar si la misma le corresponde al Ayuntamiento o a la empresa contratista" no permite entender que, en este momento, resulte aplicable lo dispuesto en el artículo 97.3 del TRLCAP. En este apartado hay que señalar, como ya se ha dicho, que el perjudicado, ahora demandante, en ningún momento ha formulado al Ayuntamiento demandado el requerimiento recogido en el artículo citado dado que lo que ha ejercido ante el Ayuntamiento ha sido una autentica acción de responsabilidad patrimonial. A lo anterior hay que añadir que el artículo 97.3 citado no es aplicable de oficio por el propio Ayuntamiento dado que exige un requerimiento, aunque sea potestativo, del tercero perjudicado. Por ultimo hay que indicar que la decisión adoptada por el Ayuntamiento de Medina del Campo, que es la que se recurre en el presente procedimiento, no es la que se corresponde con lo acordado en la providencia indicada resultando que esa providencia, a la vista de lo actuado, no ha tenido ninguna consecuencia. La relación de los hechos expuestos y las consideraciones jurídicas realizadas permite aceptar lo alegado por el Ayuntamiento demandado en el fundamento de derecho que se está analizando entendiendo, en consecuencia, que la existencia de un contratista encargado de prestar el servicio excluye la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento demandado en cuanto que la intervención del contratista, que tiene asumida como obligación el mantenimiento del lugar en el que se produjo la caída del demandante, rompe la relación de causalidad exigible para poder determinar la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento demandado. La aceptación de este fundamento de derecho conduce, sin necesidad de analizar la fundamentación jurídica alegada por la parte demandante en defensa de lo pretendido por medio del recurso interpuesto, a la desestimación íntegra del recurso.

Don Jose Enrique alega en apelación la incorrecta aplicación al caso por la sentencia de instancia del artículo 97.3 del RDLeg 2/2000, de 16 de junio, y de la jurisprudencia dictada sobre el mismo, así como la interpretación de las pruebas existentes de forma manifiestamente contraria a la razón y a la lógica para apuntalar un fallo desestimatorio predeterminado desde el principio; que en contra de lo que afirma la sentencia, y tal y como se deduce de la lectura del burofax por él remitido, lego en derecho, y registrado el 27 de enero de 2009 , desconociendo en ese momento -ni tenía por qué saber- qué es una concesión administrativa y si existía o no un contratista concesionario en el Punto Limpio, sí efectuó el requerimiento al Ayuntamiento para que identificara a quién tenía que reclamar, requerimiento del artículo 97.3 que la apelada -calificándolo erróneamente como reclamación en interpretación también errónea de la sentencia que cita de la Sala- reprocha como no formulado; que, de hecho, así lo entendió el propio Ayuntamiento demandado con la Providencia de 15 de octubre de 2009 de cuyo tenor literal se deduce que el procedimiento se incoa para determinar si la posible responsabilidad patrimonial es "imputable a este Ayuntamiento o a la empresa adjudicataria" -ésta ya había negado su responsabilidad, aunque el contrato se unió años después-, al tiempo que le requería la presentación ante el Ayuntamiento de documentación propia de una reclamación de responsabilidad patrimonial, la cual presentó a la espera de que le dijeran a quién debía reclamar, sin mencionar todavía ninguna suma ya que aún no podía conocer y cuantificar el alcance de sus lesiones; que lo relevante es que el Ayuntamiento no se pronuncia sobre quién es el responsable, por lo que ante ese persistente silencio, y conociendo ya el alcance de las lesiones -que cuantifica en 105.000 €- el 15 de febrero de 2013 presentó un nuevo escrito que llamó de interposición de la reclamación de responsabilidad patrimonial pero que, evidentemente, era continuación del expediente iniciado por su burofax inicial de 2009, y el Ayuntamiento lejos de inadmitir la reclamación dirigiéndole al contratista, la admite a trámite por Providencia de 19 de febrero de 2013, dando traslado a su propio seguro y nombrando un instructor, uniéndose la documentación relativa a la contratación de la empresa gestora, que formula alegaciones, recibiéndose el procedimiento a prueba y practicándose varias -testifical, reconstrucción de hechos, informes-, sin que ni la propuesta ni el informe del Consejo Consultivo se refieran a la falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento, rechazando la reclamación por motivos de fondo, lo que así reconoce la apelada, siendo la propia sentencia la que justifica, sin sujeción a lo dispuesto en el artículo 33.1 sobre planteamiento de la tesis, por qué el Ayuntamiento puede cambiar de estrategia y lo hace con razonamientos que no se comparten pues la ausencia de identificación de a quién tenía que dirigirse es equiparable al silencio administrativo, determinando la no resolución hasta el año 2014 de la prescripción de cualquier acción civil frente a la concesionaria, excediendo la negación en sede judicial de la legitimación pasiva -que había reconocido en sede administrativa- de los límites del artículo 56.1 de la LJCA -pensado para el demandante-, en clara e inaceptable desviación procesal dada la naturaleza revisora de esta Jurisdicción al no tratarse de un argumento nuevo sino de una cuestión nueva que atenta contra la doctrina de los actos propios, citando al respecto jurisprudencia que a su entender le ampara; y que en cuanto al fondo del asunto reproduce sus alegatos acerca de la concurrencia de todos los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial que reclama.

El Ayuntamiento de Medina del Campo se opone a la apelación alegando que tanto el burofax de enero de 2009 como el escrito de febrero de 2013 han de interpretarse como reclamaciones de responsabilidad patrimonial y no como una consulta sobre cuál de los sujetos contratantes es el responsable, decidiendo voluntaria y conscientemente -pues ya ha tenido conocimiento de la existencia del concesionario y de su posible responsabilidad- no demandar judicialmente a éste, justificando la demanda la legitimación pasiva directa del Ayuntamiento incluso aunque existiese concesionario y sin perjuicio del derecho de repetición, argumentación frente a la que correlativamente se contestó sobre la falta de legitimación pasiva en base a que la existencia de un contratista excluía la responsabilidad patrimonial, sin que en el escrito de conclusiones el recurrente hiciese mención alguna a dicho particular, siendo el propio actor en su demanda el que introduce en tales términos la cuestión de la legitimación pasiva directa del Ayuntamiento, a lo que se contesta y contraargumenta, no pudiendo por tanto considerarse una cuestión nueva y no siendo aplicable la doctrina que se cita sobre la admisión de la legitimación pasiva dado que se trata de supuestos en que la Administración no oyó al concesionario y dio la callada por respuesta mediante silencio administrativo, no como aquí en que se dio intervención a éste y se ha desestimado expresamente la reclamación; y que en cuanto al fondo del asunto se opone a la reclamación en base a las consideraciones contenidas en el Decreto impugnado.

La entidad mercantil CESPA, S.A., también se opone a la apelación alegando que es imposible en este proceso que se le declare responsable ya que no ha sido demandada; que es correcta la aplicación en la sentencia del artículo 97.3 del RDLeg 2/2000, de 16 de junio, reconociendo el actor que se trata de uno y el mismo expediente de responsabilidad patrimonial; y, en cuanto al fondo del asunto, que no existe relación causal entre los daños reclamados y el funcionamiento de los servicios públicos adjudicados a CESPA, S.A., siendo improcedente e injustificado el daño reclamado, no habiéndose acreditado el cuándo, el cómo y el por qué de la caída, habiendo desaparecido las secuelas reclamadas o no guardando relación con el accidente sufrido por el actor.

SEGUNDO.-Requerimiento previo ( artículo 97.3) versus reclamación directa ( artículo 97.4) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Con carácter previo conviene reproducir las consideraciones efectuadas sobre dicho particular por esta Sala y Sección en la Sentencia de 13 de diciembre de 2013, recurso 843/10 , citada por las partes: « Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración en supuestos de intervención de contratistas. Doctrina jurisprudencial. Buena fe procesal: expectativa impugnatoria en casos de pasividad procedimental.

En relación con la materia que nos ocupa, cabe señalar lo siguiente:

a) El artículo 123 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 establece que "Cuando se trate de servicios concedidos, la reclamación se dirigirá a la Administración que otorgó la concesión, en la forma prevista en el párr. 2º art. 122, la cual resolverá tanto sobre la procedencia de la indemnización como sobre quién debe pagarla, de acuerdo con el párr. 2º art. 121. Esta resolución dejará abierta a la vía contencioso-administrativa, que podrá utilizar el particular o el concesionario, en su caso", precepto que había que poner en relación con el artículo 134 del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre , por el que se aprobó el Reglamento General de Contratación del Estado -derogado por R.D. 1098/2001, de 12 de octubre-, en cuya virtud "Será de cuenta del contratista indemnizar todos los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución de las obras. Cuando tales perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado. También será ésta responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de vicios de proyecto. Las reclamaciones de los terceros se presentarán, en todo caso, en el término de un año ante el órgano de contratación, que decidirá en el acuerdo que dicte, oído al contratista, sobre la procedencia de aquéllas, su cuantía y la parte responsable. Contra su acuerdo podrá interponerse recurso ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa".

b) Ambos preceptos venían siendo interpretados por los Tribunales como el establecimiento de una especie de "acción arbitral" de la Administración en orden a obtener de ésta un pronunciamiento sobre la responsabilidad y a la que el perjudicado debía necesariamente dirigir su reclamación, "acción arbitral" cuyo incumplimiento por aquélla le convertía en responsable al margen de los criterios de imputación establecidos, sin perjuicio de la acción de repetición de la Administración contra el contratista.

Sobre la cuestión relativa a qué ocurre cuando el Órgano de Contratación niega dicha responsabilidad omitiendo todo procedimiento para reclamar la responsabilidad al contratista al que ni siquiera ha oído, la STS de 7 de abril de 2001 dictada en el recurso nº 3509/1992 decía que "No cabe duda que, al no tratarse de daños causados por cláusulas del contrato impuestas por la Administración al concesionario ni de una orden directa de ésta, debe responder de aquéllos el propio contratista, como se deduce de lo establecido concordadamente por los artículos 121.2 de la Ley de Expropiación Forzosa y 134 del Reglamento General de Contratación , aprobado por Decreto de 25 de noviembre de 1975, precepto este recogido después en el artículo 98 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas .

Ahora bien, la reclamación del perjudicado ha de dirigirse, según lo dispuesto por estos dos últimos preceptos y por el artículo 123 de la Ley de Expropiación Forzosa , a la Administración contratante, que debe resolver tanto sobre la procedencia de la indemnización como sobre su cuantía y quién deba pagarla, modo de proceder que no observó la Administración del Estado demandada al limitarse a informar a la entidad reclamante que los vertidos los había efectuado la empresa contratista y que la obligación del dueño era cerrar la finca o colocar vigilancia permanente para evitar tales vertidos.

Deducido recurso de alzada ante la Dirección General de Carreteras, reproduciendo íntegramente lo alegado y pedido en los precedentes escritos dirigidos a la Demarcación de Carreteras del Estado, la Administración guardó silencio.

La Sala de instancia sostiene que la responsabilidad de la Administración no deriva de la anulación de los actos impugnados sino, en su caso, del vertido de escombros, considerando inadmisible la acción de resarcimiento al no haberse deducido en la vía previa.

Tal decisión infringe los aludidos preceptos de la Ley de Expropiación Forzosa y del Reglamento General de Contratación, aprobado por Decreto de 25 de noviembre de 1975, ya que la Administración del Estado, en lugar de desestimar la pretensión indemnizatoria por el vertido de escombros informando a la entidad propietaria del terreno que procedían de una excavación realizada por la empresa contratista, debió proceder en la forma establecida por los artículos 123 de la Ley de Expropiación Forzosa , 137 de su Reglamento y 134 del mencionado Reglamento de Contratación, de modo que los actos administrativos impugnados no son ajustados a Derecho y, por consiguiente, debieron ser anulados por la Sala de instancia.

Aunque la responsable de los vertidos de escombros fuese, según lo dicho, la empresa contratista, lo cierto es que, al no haberlo así declarado la Administración del Estado contratante y no haber sido emplazada en la primera instancia aquella empresa, la responsabilidad por los perjuicios causados con los vertidos debe asumirla la Administración del Estado demandada, quien no actuó en la forma ordenada tanto por la Ley de Expropiación Forzosa como por el referido Reglamento General de Contratación, y así lo declaró ya la antigua Sala Cuarta de este Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de mayo de 1980 , que, al no proceder del modo indicado en los artículos 121.2 y 123 de la Ley de Expropiación Forzosa y 134 del Reglamento General de Contratación la Administración , considera que eludió su propia responsabilidad frente al perjudicado, reclamante en la vía administrativa precedente, y a ella debe por tanto serle impuesta dicha responsabilidad, sin perjuicio de su desplazamiento sobre el responsable, puesto que los preceptos citados han pretendido, sin duda, en estos casos permitir al particular una paridad de trato en relación con otros casos en que la Administración es directamente imputable, pero sin perjuicio de que la responsabilidad recaiga sobre el patrimonio de quien realmente corresponde porque es quien tiene obligación de soportarla, doctrina jurisprudencial que late también en las Sentencias de esta Sala de 9 de mayo de 1989 , 9 de mayo de 1995 (recurso contencioso-administrativo nº 527/93 ), 12 de febrero de 2000 (recurso de apelación 3342/92 ) y 8 de julio de 2000 (recurso de casación 2731/96 )". Y

c) Sin embargo, dichos preceptos han de entenderse superados por la siguiente normativa: 1) El artículo 98, sobre indemnización de daños y perjuicios, de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas -derogada por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que ello no obstante incorpora su tenor literal, salvo el calificativo civil del apartado 3. in fine, al artículo 97, luego incorporado al artículo 198 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , y hoy al artículo 214 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público-, conforme al que "1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.

2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.

3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción civil.

4. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto"; y 2) El artículo 1.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, conforme al que "Se seguirán los procedimientos previstos en los capítulos II y III de este Reglamento para determinar la responsabilidad de las Administraciones públicas por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos, cuando sean consecuencia de una orden directa e inmediata de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma, con arreglo a la legislación de contratos de las Administraciones públicas, sin perjuicio de las especialidades que, en su caso, dicha legislación establece. En todo caso se dará audiencia al contratista, notificándole cuantas actuaciones se realicen en el procedimiento, al efecto de que se persone en el mismo, exponga lo que a su derecho convenga y proponga cuantos medios de prueba estime necesarios".

De esta regulación se deduce, en relación con la anterior normativa, lo siguiente:

a) Lo que antes era para el perjudicado una exigencia imperativa de dirigir necesariamente la reclamación a la Administración ("... la reclamación se dirigirá a la Administración que otorgó la concesión..."), es ahora una simple opción o facultad ("... podrán requerir previamente ...").

b) Mientras lo que anteriormente formulaba y pretendía el perjudicado ante la Administración era la propia reclamación indemnizatoria de los daños y perjuicios sufridos, debiendo pronunciarse ésta no sólo sobre la procedencia de aquélla sino también sobre "su cuantía y la parte responsable", quedando expedita la vía contencioso-administrativa para el particular o el concesionario, en su caso, ahora es un mero requerimiento al órgano de contratación para que se pronuncie únicamente sobre "a cuál de las partes contratantes corresponde -lógicamente, al entender de la propia Administración- la responsabilidad de los daños", sin que proceda fijar cuantía alguna y sin que, desde luego, dicho requerimiento potestativo pueda identificarse con el ejercicio mismo de la acción de reclamación indemnizatoria, la que "se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto" y cuyo plazo de prescripción, precisamente, queda interrumpido por el ejercicio de dicha facultad.

c) Hemos de insistir, por tanto, en la distinta naturaleza, finalidad y efectos que tiene el requerimiento potestativo previo a que se refiere el apartado 3 del artículo 97 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , y la reclamación propiamente dicha del apartado 4, y es que ante la posible discrepancia entre el órgano contratante y el contratista, en función de la concurrencia o no en cada caso de los criterios de imputación de responsabilidad de los apartados 1 y 2 respecto de los que el perjudicado es totalmente ajeno y no tiene por qué conocer, o al menos puede dudar sobre su alcance, el ordenamiento jurídico contempla una facultad del perjudicado que podríamos denominar preparatoria de la acción de reclamación, dirigida a obtener el parecer del órgano contratante, oído el contratista, sobre a quién corresponde la responsabilidad de los daños que, no lo olvidemos, todavía en esta fase no se han reclamado.

d) Bien se comprende la limita eficacia o virtualidad de la resolución administrativa que ponga fin al requerimiento previo del artículo 97.3, pues teniendo en cuenta que se trata de la mera opinión o parecer de una de las partes contratantes acerca de quién pueda ser el responsable de los daños, su finalidad no es otra que la de facilitar -dado que ambos contratantes tienen ocasión de manifestar su opinión sobre dicha cuestión- un mayor acierto en la estrategia procesal del perjudicado en cuanto a la elección del futuro demandado o demandados, con la consiguiente repercusión en cuanto al orden jurisdiccional a seguir, de suerte que o bien la resolución administrativa entiende que el responsable de los daños es el contratista, porque éste así lo haya admitido expresamente, en cuyo caso cabe razonablemente pensar que el perjudicado, si no ha obtenido el resarcimiento, se dirigirá contra el contratista en la vía civil; o bien la resolución administrativa estimará que el responsable es el propio órgano contratante, en cuyo caso, y si no media pago voluntario o no se inicia de oficio el expediente de responsabilidad ex artículo 5 del Reglamento, el perjudicado tendría que formular la correspondiente reclamación administrativa por responsabilidad patrimonial; o bien, finalmente, la resolución administrativa puede estimar que el responsable es el contratista, pese a que éste expresamente niegue su responsabilidad, en cuyo caso, y en función de la fuerza de convicción de unos y otros argumentos, el perjudicado puede optar por dirigir su demanda civil únicamente contra el contratista, o dirigir su reclamación administrativa contra la Administración y, ante la eventual desestimación expresa o presunta, bien formular recurso contencioso-administrativo únicamente contra la Administración, o bien -preocupándose de no dejar prescribir la acción respecto del contratista- interponer el recurso contencioso-administrativo contra ambos contratantes. A tales posibilidades ha de entenderse referida la expresión del artículo 97.4 de que las reclamaciones de los terceros se formularán, en todo caso, "conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto".

e) Lógicamente, si el perjudicado no tiene duda alguna sobre la estrategia a seguir o de a quién le corresponde la responsabilidad de los daños, podrá dirigir directamente su demanda civil contra el contratista, o la reclamación administrativa y ulterior recurso contencioso-administrativo sólo contra la Administración o contra ésta y el contratista, sin necesidad de obtener previamente el parecer del órgano contratante.

f) Aunque tanto en el procedimiento administrativo secuente al requerimiento facultativo previo del apartado 3 del artículo 97 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , como en la reclamación administrativa propiamente dicha del apartado 4 del citado artículo 97, y del artículo 1.3 y siguientes del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , se da audiencia e intervención al contratista, ello no autoriza a la Administración a alterar o modificar los términos de la pretensión efectivamente hecha valer en cada caso; es decir, al órgano contratante no le es dable desestimar sin más un requerimiento previo de pronunciamiento sobre potencial responsabilidad, como si se le hubiera formulado una reclamación indemnizatoria, dejando de indicar quién entiende que es el responsable de los daños ni, correlativamente puede, ante una reclamación propiamente dicha, reconocer el derecho del perjudicado a ser indemnizado por el contratista o entender que es a éste a quien corresponde la responsabilidad, como si se le hubiera pedido previamente su parecer sobre la cuestión, debiendo en estos casos desestimar sin más la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada contra la Administración aunque el fundamento sea precisamente el de no considerarse responsable por entender que incumbe al contratista, pero sin reconocimiento en la parte dispositiva del Acuerdo que ponga fin al expediente administrativo de derecho alguno a favor del perjudicado ni determinación alguna de responsabilidad del contratista.

En fin, aparte de lo ya dicho, la improcedencia de que ante una reclamación por responsabilidad patrimonial la Administración dicte una resolución susceptible de ejecución por la que se declare la responsabilidad del contratista o reconozca el derecho del perjudicado a ser indemnizado por aquél, se nos muestra evidente si tenemos en cuenta: 1) que ni siquiera cuando la Administración está facultada para pronunciarse sobre dicha responsabilidad del contratista cuando el perjudicado le pregunta sobre la cuestión, la resolución que se dicte evita que el perjudicado deba, en todo caso, formular su reclamación "conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto"; 2) que en el ámbito de la normativa sobre responsabilidad patrimonial que venimos analizando no existe ningún precepto que autorice a la Administración a reconocer un derecho indemnizatorio a favor de un particular y a cargo de otra persona física o jurídica privada, pues no debemos olvidar que el artículo 1.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , al tratar sobre el ámbito de aplicación de sus disposiciones deja bien claro que los procedimientos previstos en los capítulos II y III del Reglamento se seguirán, respecto de los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos, y cuando sean consecuencia de una orden directa e inmediata de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma, para "determinar la responsabilidad de las Administraciones públicas", no la posible responsabilidad del contratista; y 3) que es contrario a la lógica jurídica que una Administración que no se considera responsable por entender que la responsabilidad corresponde al contratista o concesionario, pueda, sin embargo, valorar y decidir sobre la concurrencia o no del resto de los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial -que sería de otro- tales como el nexo causal, la antijuridicidad o, señaladamente la existencia misma y cuantía del daño.

g) Las anteriores consideraciones suponen, sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá en relación con el silencio administrativo, el definitivo abandono de la denominada doctrina de la acción arbitral de la Administración en los supuestos de ejercicio directo de la acción de reclamación administrativa indemnizatoria -sin previo requerimiento facultativo, que es lo que normalmente viene ocurriendo-, así como la consiguiente aplicación en su literalidad de las previsiones sobre imputación de responsabilidad contenidas en el derogado artículo 97 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio -hoy artículo 214 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público-.

Así, la STS de 20 de junio de 2006, dictada en el recurso 1344/2002 , ya ha señalado que "frente a la regla general de responsabilidad del contratista por los daños y perjuicios causados a terceros como consecuencia de la ejecución del contrato de obras, la responsabilidad de la Administración solo se impone cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de una orden de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma, modulando así la responsabilidad de la Administración en razón de la intervención del contratista, que interfiere en la relación de causalidad de manera determinante, exonerando a la Administración, por ser atribuible el daño a la conducta y actuación directa del contratista en la ejecución del contrato bajo su responsabilidad, afectando con ello a la relación de causalidad, que sin embargo se mantiene en lo demás, en cuanto la Administración es la titular de la obra y el fin público que se trata de satisfacer, e incluso en los casos indicados de las operaciones de ejecución del contrato que responden a ordenes de la Administración o vicios del proyecto elaborado por la misma.

Por otra parte, ello no supone una carga especial para el perjudicado en cuanto a la averiguación del contratista o concesionario, pues el propio precepto señala que basta que el mismo se dirija al órgano de contratación para que se pronuncie sobre el responsable de los daños, si bien, la consecuencia de todo ello es que la posterior reclamación ha de acomodarse al procedimiento establecido en la legislación aplicable en cada supuesto, sin perjuicio, claro está, de la impugnación ante la misma Administración cuando se discrepe de dicho pronunciamiento...

En estas circunstancias, ha de estimarse la alegación de falta de nexo causal formulada por la representación de la Administración demandada, pues, como se recoge en la sentencia de esta Sala de 24 de abril de 2003 , entre "la actuación administrativa y el daño tiene que haber una relación de causalidad, una conexión de causa y efecto, ya que la Administración sólo responde de los daños verdaderamente causados por su propia actividad o por sus propios servicios, no de los daños imputables a conductas o hechos ajenas a la organización o a la actividad administrativa, pues la responsabilidad de la Administración no puede ser tan amplia que alcance a los daños derivados de actos puramente personales de otros sujetos de derecho que no guardan relación alguna con el servicio", sentencia que consideró improcedente la responsabilidad patrimonial de la Administración, por esa causa, en un supuesto de contratación administrativa aun teniendo en cuenta la legislación anterior; en el mismo sentido la Sentencia de 19 de septiembre de 2002 , y la de 24 de mayo de 2007 que, incluso en interpretación del hoy derogado artículo 134 del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado, pone de manifiesto las dos líneas jurisprudenciales que han venido conviviendo, considerando la aquí expuesta, con cita de las SSTS de 30 de abril de 2001 y 24 de abril de 2003 , como la tesis correcta, y en la que desestima la reclamación enjuiciada toda vez que "los daños por los que se reclama que trajeron su causa en la ejecución del contrato de obra, no se derivaron de manera directa e inmediata de una orden de la Administración o de los vicios del proyecto por ella elaborado, ni cabe imputar a la misma ningún género de negligencia al respecto". Y

h) Teniendo presente la singularidad de los supuestos de responsabilidad patrimonial que ahora examinamos, en los que al margen de la formal titularidad pública de la obra o servicio del que potencialmente derive el daño no sólo no existe una previa relación singularizada del perjudicado con la Administración -ausencia de relación típica de toda responsabilidad extracontractual- sino que, además, ha intervenido o podido intervenir un tercero concesionario o contratista ajeno por completo al perjudicado, cuya misma existencia incluso éste puede desconocer, y que por aplicación de los criterios legales de imputación de responsabilidad arriba descritos podría llegar a ser el responsable único del daño, cabe señalar que a los efectos de que la inactividad de la Administración determinante de una desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial por silencio negativo no pueda, en estos casos, lesionar fatalmente la posición material y procesal del perjudicado, lo decisivo es si, al menos, durante la sustanciación del expediente administrativo de responsabilidad patrimonial el perjudicado ha tenido o no la efectiva posibilidad de conocer la existencia misma del tercero contratista o concesionario eventualmente responsable. No podemos olvidar que, como ya dijimos y a diferencia del resto de los procedimientos de responsabilidad patrimonial, en sede de reclamación administrativa propiamente dicha el artículo 1.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , establece que "En todo caso se dará audiencia al contratista, notificándole cuantas actuaciones se realicen en el procedimiento, al efecto de que se persone en el mismo, exponga lo que a su derecho convenga y proponga cuantos medios de prueba estime necesarios".

Dicha preceptiva y específica audiencia del contratista en un procedimiento administrativo contra el que, no lo olvidemos, aún no se dirige pretensión alguna, no sólo va a advertir al perjudicado de su presencia en la obra o contrato del que se ha podido derivar el daño, sino que además permite conocer la postura de aquél -asunción voluntaria de responsabilidad, oposición a cualquier posible imputación o derivación de responsabilidad, o silencio- ante la reclamación dirigida contra la Administración por causa o con ocasión de la obra, contrato o concesión, oportunidad que se estima bastante para no poder calificar como abusivo y contrario a las reglas de la buena fe procesal ex artículos 11.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y 247 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , el posterior alegato de la Administración en sede jurisdiccional de falta de legitimación pasiva con base a que el daño ha sido responsabilidad del contratista o concesionario. Dicha calificación merecería por tanto todo alegato de inexistencia de responsabilidad por falta de legitimación pasiva vertido por la Administración al contestar a la demanda judicial dirigida en exclusiva contra ella en todos aquellos supuestos en que, bien por no haberse cumplido en el curso del expediente el trámite de audiencia al contratista o bien por no hacerse mención alguna a su potencial intervención en la resolución expresa o presunta que lo ponga fin, el perjudicado no ha tenido la efectiva posibilidad de conocer la existencia misma del contratista antes de la formulación de su demanda, indefensión que acarrearía el rechazo del alegato exculpatorio de la Administración.

Recapitulando:

a) La doctrina sobre los criterios de imputación causal del daño y sobre valoración del comportamiento procedimental de la Administración ha sido recogida en la reciente STS de 30 de marzo de 2009 dictada en el recurso de casación 10680/04 , y reiterada en las SSTS de 11 de febrero y 14 de octubre de 2013 , señalando lo siguiente: "Interpretando aquellos preceptos, así como el artículo 121, apartado 2, de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 (BOE de 17 de diciembre), la jurisprudencia [ sentencias de 20 de junio de 2006 (casación 1344/02 , FJ 4º); 22 de mayo de 2007 (casación 6510/03, FJ 3 º); y 16 de marzo de 2009 (casación 10236/04 , FJ 5º)] ha proclamado la regla general de responsabilidad del adjudicatario por los daños y perjuicios causados a terceros como consecuencia de la ejecución de un contrato de obras, debido a que su intervención rompe el nexo causal, exonerando a la Administración. Ahora bien, por excepción, teniendo en cuenta la titularidad administrativa de la operación y el fin público que trata de satisfacer, responde la Administración contratante cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de sus órdenes o de los vicios del proyecto. En la noción de «órdenes» se ha de integrar el proyecto mismo, si los perjuicios causados son consecuencia de su naturaleza y alcance, y no de su forma de ejecución o de los defectos en su puesta en práctica [véanse las sentencias de 9 de mayo de 1995 (casación 527/93 , FJ 5º); 11 de julio de 1995 (casación 303/93, FJ 5 º); y 8 de julio de 2000 (casación 2731/96 , FJ 4º)] ". Y

b) Hasta aquí la doctrina general sobre determinación de la responsabilidad en supuestos de intervención de contratistas, pero dicha sentencia añade otras relevantes consideraciones sobre la pasividad procedimental de la Administración pues continua diciendo que "Los indicados preceptos imponen a la Administración una estricta disciplina de procedimiento. Cabe que los perjudicados, conforme les autoriza el apartado 3 del artículo 98 de la Ley 13/1995 (y les autorizaba el último párrafo del artículo 134 del Reglamento General de Contratación ), se dirijan al órgano de contratación para que, previa audiencia del contratista, se pronuncie sobre a quién (este último o la Administración misma) le toca responder de los daños, decisión susceptible de las impugnaciones administrativas y jurisdiccionales que procedan ( artículo 107 de la Ley 30/1992 , 106, apartado 1, de la Constitución , 1 y 25 de la Ley 29/1998 ). Si resuelve que la responsabilidad es del primero, el órgano de contratación dejará expedita la vía para que los perjudicados se dirijan contra él; en otro caso, seguirá el cauce establecido en el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (BOE de 4 de mayo), porque así lo dispone su artículo 1, apartado 3 [véase la sentencia de 22 de mayo de 2007 , ya citada, FJ 3º].

Dado que el apartado 3 del artículo 98 de la Ley 13/1995 configura como una facultad la posibilidad de los terceros perjudicados de dirigirse al órgano de contratación para que se pronuncie sobre el sujeto responsable, cabe también que reclamen directamente a la Administración contratante al amparo de los artículos 106, apartado 2, de la Constitución y 139 de la Ley 30/1992 . En esta tesitura, dicha Administración puede optar entre dos alternativas: considerar que concurren los requisitos para declarar la existencia de responsabilidad o estimar que están ausentes y que, por lo tanto, no procede esa declaración; en la primera hipótesis pueden ofrecerse, a su vez, dos salidas posibles; a saber: entender que la responsabilidad corresponde al contratista o que, por darse los supuestos que contempla el apartado 2 del repetido artículo 98, sea ella misma quien tiene que hacer frente a la reparación. En este último caso así lo acordará y en el otro deberá reconducir a los interesados hacia el cauce adecuado, abriéndoles el camino para que hagan efectivo su derecho ante el adjudicatario responsable.

Desde luego, está fuera de lugar que, ante tal eventualidad, se limite a declarar su irresponsabilidad, cerrando a los perjudicados las puertas para actuar contra la empresa obligada a resarcirles. Así se lo impiden, no sólo el espíritu del artículo 98 de la Ley 13/1995 , que quiere un previo pronunciamiento administrativo sobre la imputación del daño, cualquiera que sea el modo en que se suscite la cuestión, sino principios básicos de nuestro sistema administrativo en general, como los de buena fe y confianza legítima ( artículo 3, apartado 1, de la Ley 30/1992 ), y de su procedimiento en particular, que obligan a impulsarlo de oficio y a poner en conocimiento de los interesados los defectos de que adolecieren sus actos a fin de que los subsanen en tiempo oportuno ( artículos 71 , 74, apartado 1 , y 76, apartado 2, de la misma Ley ).

Estas exigencias resultan aún más intensas cuando, incumpliendo su deber de resolver ( artículo 42 de la repetida Ley), la Administración da la callada por respuesta. Tal pasividad, que hurta al ciudadano la contestación a la que tiene derecho, permite interpretar que la Administración ha considerado inexistente la responsabilidad del contratista, al que no ha estimado pertinente oír y sobre cuya conducta ha omitido todo juicio, debiendo entenderse que, al propio tiempo, juzga inexistentes los requisitos exigidos por el legislador para que se haga efectiva la suya propia. En esta tesitura, el ulterior debate jurisdiccional debe centrarse en este último aspecto, sin que sea admisible que ante los tribunales la Administración cambie de estrategia y defienda que el daño, cuya existencia nadie discute, debe imputarse a la empresa adjudicataria del contrato de obras en cuya ejecución se causó, pues iría contra su anterior voluntad, tácitamente expresada".

Esta prohibición del cambio de estrategia procesal causante de indefensión en cuanto a un novedoso alegato de falta de la legitimación pasiva en supuestos de silencio administrativa ya había sido sugerida en la STS de 15 de marzo de 2012 dictada en el recurso de casación 6122/2010 interpuesto precisamente por la Administración autonómica aquí demandada contra la Sentencia de esta Sala y Sección de 30 de julio de 2010 recaída en los autos núm. 1207/2003, sentencia en la que, alegado por la Administración que determinada actuación sanitaria se realizó fuera de los centros hospitalarios de Castilla y León, y tras señalar que "Este motivo insiste en la responsabilidad de Cataluña en la prestación del servicio sanitario, pero ya hemos señalado en el fundamento anterior la confirmación de la sentencia impugnada en el extremo referido a la responsabilidad de la Comunidad Autónoma hoy recurrente. Poco más cabe añadir y es claro que la atribución de mala praxis aparece suficientemente razonada en la sentencia, así como la cuantía de la indemnización", añadió "Debemos considerar, además, que la actuación administrativa impugnada es la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, de tal forma que la actuación por silencio genera una expectativa impugnatoria, que la parte recurrente ha seguido. Y ello podríamos enlazarlo con la no generación de indefensión en la parte recurrente que se limita a seguir las indicaciones de su propio sistema de salud. La Sala de instancia ya resalta que la declaración que efectúa lo es sin perjuicio de las acciones de repetición que pudieran corresponder entre las distintas administraciones, si es que fuera procedente".

La doctrina expuesta nos lleva en este caso a rechazar el alegato de la Administración demandada y su aseguradora en sede judicial sobre su falta de legitimación pasiva por entender que correspondería a la empresa contratista encargada del mantenimiento de la carretera, y es que en el expediente de responsabilidad patrimonial sustanciado por la Administración no existe la más mínima referencia a la existencia en este caso de una empresa contratista -el contrato de obras fue aportado con la contestación a la demanda-, a la que, en expresión del Alto Tribunal la Administración" no ha estimado pertinente oír y sobre cuya conducta ha omitido todo juicio", no siéndole admisible, ahora, "que ante los tribunales la Administración cambie de estrategia y defienda que el daño, cuya existencia nadie discute, debe imputarse a la empresa adjudicataria del contrato de obras en cuya ejecución se causó, pues iría contra su anterior voluntad, tácitamente expresada ».

Hasta aquí nuestra Sentencia de 13 de diciembre de 2013 , y a este respecto cabe señalar que el artículo 32.9 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , aún sin vigor, señala que " 9. Se seguirá el procedimiento previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para determinar la responsabilidad de las Administraciones Públicas por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos cuando sean consecuencia de una orden inmediata y directa de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma sin perjuicio de las especialidades que, en su caso establezca el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ", y que el artículo 82.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , también aún sin vigor, señala que " En los procedimientos de responsabilidad patrimonial a los que se refiere el artículo 32.9 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público , será necesario en todo caso dar audiencia al contratista, notificándole cuantas actuaciones se realicen en el procedimiento, al efecto de que se persone en el mismo, exponga lo que a su derecho convenga y proponga cuantos medios de prueba estime necesarios ", ley que por otro lado ha derogado el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Pues bien, al margen de significar los esfuerzos lingüísticos del apelante a la hora de interpretar -o más bien reinterpretar- los términos y estrategia que ha venido utilizando, al entender de la Sala el examen del expediente administrativo nos arroja las siguientes conclusiones:

a) El burofax de 27 de enero de 2009 dirigido al Ayuntamiento de Medina del Campo constituye claramente una reclamación por responsabilidad patrimonial en la que, tras relatar los hechos y la naturaleza del perjuicio sufrido y "esperando se dirijan a su seguro para iniciar la correspondiente reclamación o me indiquen los datos de éste para iniciarla por mi parte", concluye con que es "el objeto de este burofax la RECLAMACIÓN por los daños". Es evidente pues que la voluntad del remitente fue formular reclamación contra el Ayuntamiento o contra su aseguradora, iniciativa que si bien no ha de extrañar ya que, en efecto, en ese momento no tenía por qué conocer que el servicio municipal de recogida de residuos donde tuvo lugar la caída (Punto Limpio) se prestaba por el Ayuntamiento a través de un contratista, ello no permite sin más obviar esta circunstancia ni dejar de considerar que el actor es tan lego en Derecho para formular la reclamación del artículo 97.4 que efectivamente efectuó, como para haber dirigido el requerimiento potestativo del artículo 97.3 que no formuló y, ahora, alega quiso formular.

Dicho de otro modo, si como él afirma -no obstante la existencia de un cartel con el nombre de la empresa CESPA a la entrada del Punto Limpio, f.236- a fecha enero de 2009 el actor desconocía la existencia misma de un contrato de gestión y de un contratista, difícilmente pudo ser su designio requerir ex artículo 97.3 al Ayuntamiento como " órgano de contratación " para que oído " el contratista " se pronunciase sobre a cuál " de las partes contratantes " correspondía la responsabilidad de los daños; en contra de lo que ahora afirma en apelación, en ese burofax no pide al Ayuntamiento que identifique a quién debe dirigirse -su escrito no refleja duda alguna en tal sentido-, sino que identifique a la aseguradora, que es muy distinto; sencillamente, sin asistencia jurídica pero pudiendo haberla recabado, el actor no dirigió el requerimiento previo y potestativo del artículo 97.3 -la sentencia de instancia no dice que el perjudicado venga obligado a ello, reiterando su naturaleza voluntaria- sino la reclamación del artículo 97.4, y, de hecho, en la demanda ante el Juzgado, esto es, antes de dictarse la sentencia, el recurrente puso de manifiesto que en su burofax dejó "constancia de que reclamaba por los daños que, obviamente, aún no podía evaluar" y que su ulterior escrito de 15 de febrero de 2013 era "continuación del expediente ya iniciado por su reclamación inicial de 2009"; una cosa es que para el ejercicio de tales acciones no se exija legalmente la firma de abogado y otra que su asistencia no sea, al menos, conveniente.

Ello no obstante, y dado el concreto desarrollo del procedimiento administrativo seguido en este caso -sin duda, peculiar, como dice el apelante-, la cuestión a la que nos acabamos de referir, como seguidamente veremos, carece en realidad de la material trascendencia que las partes pretenden, sin dejar de destacar, en contra de lo que sostiene el recurso de apelación, que el Ayuntamiento no venía obligado a calificar el burofax en virtud del principio in dubio pro actione como requerimiento potestativo del artículo 97.3, pues tan favorable para el interesado puede ser el requerimiento previo y facultativo del artículo 97.3 -que no excluye ni evita la ulterior reclamación del artículo 97.4, que " se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto "-, como la reclamación directa a que se refiere este inciso.

b) Como significa la sentencia, dicho burofax dio lugar a la apertura de un expediente administrativo -con número de referencia 2009001046, que es el número con que fue registrada su llegada-, y a la realización de determinadas actuaciones de instrucción, entre las que se encontraba la identificación del contratista CESPA, S.A, y sus alegaciones en las que manifestaba disconformidad con los hechos relatados por el reclamante y su propia imprudencia, así como la inexistencia de incumplimiento contractual alguno por su parte, recordando que como entidad privada no le es aplicable la doctrina sobre la responsabilidad objetiva patrimonial de las Administraciones públicas, negando por tanto la existencia de culpa o negligencia y la relación de causalidad entre el desarrollo de sus trabajos y el evento dañoso, y solicitando que se dictara resolución por la que se desestime la "imputación de responsabilidad efectuada en este expediente". Es decir, y en lo que ahora importa, la contratista no negó en ningún momento su legitimación como tal para soportar pasivamente la acción de responsabilidad por los hechos acaecidos en el recinto, si bien negó que concurrieran en el caso los requisitos determinantes de la responsabilidad que se le imputaba.

c) En el seno del expediente "R.P. 2009001046", y tras relatar las actuaciones llevadas a cabo hasta ese momento, con continuas referencias a la "reclamación", la Providencia de la Alcaldía de 15 de octubre de 2009 acordó "Incoar expediente para depurar la posible responsabilidad de este Ayuntamiento en el que, en su momento, se determinará si la mencionada posible responsabilidad patrimonial es imputable a este Ayuntamiento o a la empresa adjudicataria del servicio de organización, gestión y explotación del Centro de Recogida Selectiva de Residuos (Punto Limpio) de Medina del Campo: CESPA S.A.", nombrando instructor, dando traslado "de la reclamación formulada" y del escrito de CESPA S.A. a la compañía se seguros del Ayuntamiento, y requiriendo al "reclamante" para que presentara determinada documentación.

No cabe acoger el reproche del apelante de que, pese a haber formulado el requerimiento del artículo 97.3 -lo que no es cierto, como ya hemos dicho-, fue el Ayuntamiento el que recondujo la cuestión hacia una reclamación de responsabilidad patrimonial, pues la providencia municipal fue congruente con la calificación de reclamación que hasta ese momento había efectuado el interesado, sin que la expresión contenida al final de su escrito de fecha 10 de noviembre de 2009 de que aportaba la documentación para que "puedan continuar con su trámite y seguir esclareciendo la situación" quepa interpretar -como ahora pretende- como que seguía esperando que le dijesen "a quién debe reclamar", máxime cuando encabezó su escrito señalando que "En continuación con mi trámite de reclamación sobre la responsabilidad habida en el accidente...", y ello por más que tanto en los supuestos de requerimiento previo y potestativo del artículo 97.3 como en el de las reclamaciones del artículo 97.4, el contratista deba ser oído y que también en ambos casos deba finalmente determinarse a quién corresponde la responsabilidad, determinándolo sin más en el supuesto del artículo 97.3, lo que deja expedita la vía para el ejercicio de la acción de reclamación que corresponda ex artículo 97.4, o, en este caso, estimando o desestimando la reclamación en función de la asunción o no por el Ayuntamiento de la imputación de responsabilidad, dejando expedita la vía judicial que corresponda.

De todos modos, debemos insistir en la intrascendencia hasta este momento de la calificación del burofax inicial como requerimiento previo o como reclamación propiamente dicha.

d) En efecto, antes de que el Ayuntamiento dictase resolución en el procedimiento incoado en 2009 por dicha providencia municipal, y sin duda ante la pasividad administrativa, el día 15 de febrero de 2013 el hoy apelante interpuso ante el Ayuntamiento "reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración pública, en reclamación de cantidad por los daños y perjuicios ocasionados en accidente ocurrido como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos" por importe de 105.000 €, que se registra con el número 2013001886 y que dio lugar a la formal incoación por Providencia de la Alcaldía de 19 de febrero de 2013 de un nuevo expediente administrativo ("procedimiento ordinario de responsabilidad patrimonial", dice la providencia) con número de identificación "R.P. 4 2013001886" -que es el remitido por la Administración demandada-, con traslado de la reclamación a la aseguradora Mapfre Industrial, solicitud de informe a la U.A. de Contratación del propio Ayuntamiento -que relaciona el contrato de gestión y adjunta la documentación referida al mismo-, y ulterior comunicación a la contratista CESPA, S.A de la tramitación del expediente de responsabilidad patrimonial posibilitando que se personara en el mismo y alegara lo que creyera conveniente, lo que así efectuó mediante escrito de fecha 16 de julio de 2013 en el que, además de poner de manifiesto que por los mismos hechos ya se había incoado el expediente de responsabilidad patrimonial nº 2009001046 -por lo que solicitó se declarase inadmisible-, se opuso a la reclamación reproduciendo en lo esencial su discrepancia respecto del relato del reclamante y volviendo a invocar la imprudencia de éste, la ausencia por su parte de incumplimiento contractual alguno y la no concurrencia del requisito de la culpa o negligencia cuando de entidades privadas se trata; es decir, si bien volvió a solicitar la desestimación de la reclamación, no negó su legitimación como contratista para soportar pasivamente la acción.

Como significa la sentencia de instancia el instructor acordó la práctica de prueba testifical, entre otras, del encargado de CESPA, S.A. en el momento de ocurrir los hechos, estando presente el demandante asistido de Letrado, así como la prueba de inspección ocular en la que también estuvo presente el demandante y su Letrado, además de los representantes del Ayuntamiento y de la empresa contratista, y recabó informe de la Coordinadora Accidental de Servicios del Ayuntamiento sobre "Si, en su caso, el mantenimiento del lugar en el que sitúa el reclamante la ocurrencia de los hechos (se adjunta acta obrante en el expediente en la que figura identificada por el reclamante la ubicación) limpio de placas de hielo, es una obligación que corresponde al Ayuntamiento o, por el contrario, es responsabilidad de la empresa gestora del servicio", contestando que en el momento de producirse la caída, CESPA era la empresa gestora del servicio y que el mantenimiento del lugar en el que se produjo la caída correspondía a dicha empresa según el pliego de prescripciones técnicas (f.128).

En el trámite de audiencia a los interesados, el hoy apelante formuló alegaciones en las que tras significar que no se trata de dos expedientes sino de uno solo y de una sola reclamación -la que se inició el 27 de enero de 2009- manifestó, en lo que ahora interesa, que "Se dan en este caso todos los requisitos para que surja la responsabilidad de la Administración directamente (ignoramos su relación con el concesionario) o, a través del concesionario" y que "lo razonable es que el Ayuntamiento asuma la responsabilidad patrimonial por cuenta del concesionario abonando la indemnización y repitiendo contra dicho concesionario y, en su defecto, declare la responsabilidad del concesionario y su obligación de indemnizar al reclamante la cuantía solicitada".

e) El instructor formuló la correspondiente propuesta de resolución en la que desestima la reclamación al no quedar acreditado -por no estarlo suficientemente el concreto lugar de la caída ni la existencia de la placa de hielo- el nexo causal entre el daño alegado y el funcionamiento del servicio público, propuesta que fue sometida a dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León, que igualmente lo emite en sentido desestimatorio por no poder considerarse acreditado el nexo de causalidad al no existir en el expediente pruebas concluyentes que acreditasen fehacientemente la existencia de la placa de hielo y la causa de la caída, entendiendo que dicha carga corresponde al reclamante.

Finalmente, el Ayuntamiento demandado dicta el Decreto impugnado en sentido desfavorable a lo pretendido por el reclamante atendiendo al contenido ya expuesto del dictamen del Consejo Consultivo, no haciéndose referencia alguna a la responsabilidad de la contratista CESPA, S.A ni tampoco a la exclusión de la responsabilidad del Ayuntamiento por el hecho de existir un contratista encargado de prestar el servicio con el que se relaciona la ocurrencia del accidente.

f) Ya en cuanto a las vicisitudes del proceso judicial, la demanda a través de la cual ser articula el recurso contencioso-administrativo contra el Decreto del Ayuntamiento de Medina del Campo de 20 de febrero de 2014 relaciona pormenorizadamente la tramitación del procedimiento administrativo, que considera único por tratarse de una sola reclamación y, en particular, hace frente a las alegaciones fácticas de la contratista sobre lugar y circunstancias de la caída, citando específicamente el informe municipal obrante al f.128 "que confirma que el mantenimiento del lugar correspondía a la empresa gestora del servicio conforme al pliego del contrato", y destacando que "El Instructor, pese a la evidente responsabilidad del concesionario, emite una propuesta de resolución en el sentido de desestimar la reclamación"; por otro lado, sostuvo que "la legitimación pasiva corresponde al Ayuntamiento de Medina del Campo, sin perjuicio de la posición que adopte la concesionaria, frente a quien, si le interesa al Ayuntamiento, podrá luego repetir", insistiendo más adelante que "la lesión causada en los bienes y derechos de los reclamantes es consecuencia del funcionamiento anormal de un servicio público, entendiendo por servicio público todo actuar de la Administración, incluso el que ejercita a través de un concesionario y, sin perjuicio, de la repetición que luego proceda frente al mismo", añadiendo que "Nadie ha negado que el accidente se produjera dentro del Punto Limpio, que lo gestionaba un concesionario del Ayuntamiento demandado, obligado por contrato al mantenimiento de las instalaciones...", para concluir solicitando la condena única y exclusivamente de la "Administración demandada".

Por su parte, el Ayuntamiento demandado, tras reproducir en el apartado de "hechos" de su contestación a la demanda los argumentos contrarios a la existencia de nexo causal entre el servicio público y el daño -por no acreditación del lugar y circunstancias de la caída-, alegó en la fundamentación jurídica la falta de legitimación para soportar la acción habida cuenta la existencia de un contratista al que -dadas su obligaciones contractuales- corresponde ex lege la responsabilidad por los daños y perjuicios causados a terceros, salvo que sean consecuencia de una orden de la Administración o de vicios del proyecto aprobado por la misma, ninguna de cuyas circunstancias se alega por el recurrente.

Y la entidad mercantil CESPA, S.A., puso de manifiesto en primer lugar que comparecía en el proceso como interesada y no como demandada, por lo que no podría dictarse frente a ella un sentencia condenatoria, para seguidamente oponerse al relato fáctico de la demanda reproduciendo sus consideraciones sobre lugar y circunstancias del accidente e imprudencia del recurrente ya vertidas en el expediente administrativo y, señaladamente, sobre el cumplimiento por su parte de las obligaciones derivadas del contrato suscrito con la Administración demandada y la exigencia para el éxito de la reclamación contra ella como entidad privada de culpa o negligencia en el desarrollo de sus trabajos y su relación directa con el evento dañoso, lo que, alegó, no concurría.

Por último, y como también destaca la sentencia de instancia, en su escrito de conclusiones el actor hizo una recensión de la postura defensiva del Ayuntamiento omitiendo sin embargo cualquier mención a la puesta en duda por éste de la legitimación pasiva y, consecuentemente, sin formular alegato alguno tendente a combatir dicha negación, insistiendo en la acción directa frente a la Administración al referir que la concesionaria CESPA, S.A., se oponía tratando de eludir la responsabilidad que en caso de condena del Ayuntamiento le podría "por vía de repetición" ser exigida por éste.

TERCERO.- Sobre la legitimación pasiva: alegato temporáneo y concurrente. Desestimación del motivo.

Así las cosas, y entrando en el análisis de los motivos de apelación, aparte de lo que ya se ha venido indicando sobre algunos otros particulares, cabe señalar lo siguiente:

a) Es incuestionable que el actor ejercitó en vía administrativa una reclamación directa de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento y, desde luego, las dudas que al respecto pudieran haber surgido del contenido del burofax de enero de 2009 -que no son tales, por lo expuesto- quedaron en todo caso definitivamente despejadas con el escrito de 15 de febrero de 2013 mediante el que, con cabal conocimiento de la existencia de un contratista encargado del servicio municipal de recogida de residuos (Punto Limpio), y sin que -en la novedosa tesis del apelante- el Ayuntamiento se hubiera aún pronunciado ex artículo 97.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , sobre "quién era responsable", efectuó dicha reclamación ya cuantificada ex artículo 97.4, resuelta por el Ayuntamiento en sentido desestimatorio.

De todos modos, la sentencia de instancia se limita a constatar que el actor no formuló el requerimiento previo que contempla el artículo 97.3, ratificando su naturaleza potestativa, sin que de ello se hayan derivado consecuencias fatales para el ejercicio de los derechos del interesado ya que no recurriendo contra una supuesta inactividad por silencio a un también inexistente requerimiento previo, lo decisivo es que el burofax mantuvo vivas las acciones por responsabilidad patrimonial que le pudiera corresponder hasta la desestimación expresa por Decreto de 20 de febrero de 2014.

b) No cabe acoger el alegato de que la invocada por el Ayuntamiento falta de legitimación pasiva en su contestación a la demanda supone un cambio de estrategia no amparado por el artículo 56.1 de la LJCA y contrario a los principios de buena fe y confianza legítima. Así, con arreglo al artículo 56.1 de la LJCA " En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración ", a cuyo fin " 3. Con la demanda y la contestación las partes acompañarán los documentos en que directamente funden su derecho, y si no obraren en su poder, designarán el archivo, oficina, protocolo o persona en cuyo poder se encuentren ", previsiones que, en efecto, están sometidas al principio de respeto a las reglas de la buena fe procesal ex artículos 11 de la LOPJ y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dicho precepto lleva consigo la superación de la naturaleza meramente revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa que, por lo demás, viene siendo asumida por la jurisprudencia. Así, la STS de 17 de noviembre de 2006 señala que « Una solución contraria, como la adoptada en la sentencia ahora impugnada, no encuentra apoyo en el principio de tutela judicial efectiva ni en el de economía procesal, pues no nos hallamos en presencia de impugnaciones frente a actos administrativos sobre los que se cuenta ya con elementos de juicio para, sobreponiéndose a un entendimiento formalista del carácter revisor de esta jurisdicción, enjuiciar su validez »; la STS de 3 de enero de 2007 señala que « El proceso contencioso-administrativo no es, pese a su carácter revisor, un proceso al acto, sino un proceso en el que se enjuician con toda plenitud las pretensiones que, en relación con ese acto, se deducen. En la conocida sentencia del Tribunal Constitucional número 136/1995, de 25 de septiembre , al hablar de las exigencias que con carácter general se derivan del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el orden contencioso-administrativo, se dijo que éste ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados ».

Y más recientemente la STS de 26 de mayo de 2011 declara que « En cuanto a la desviación procesal con respecto a lo decidido en vía administrativa -distinta de la desviación intraprocesal en que se incurre cuando se altera en el curso del proceso el objeto litigioso delimitado en el escrito de interposición del recurso- debe notarse que aquélla se produce cuando en sede jurisdiccional el demandante plantea pretensiones que no formuló en vía administrativa, o cuando la Administración pretende un pronunciamiento distinto y más gravoso que el que ella misma hizo en su resolución...

En relación con lo anterior procede recordar algo de lo que expusimos en nuestra sentencia de 25 de marzo de 2011 (casación 1995/07 ), de cuyo fundamento jurídico segundo reproducimos ahora las siguientes consideraciones:

"(...) Ante todo procede recordar que la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quiso impulsar y perfeccionar la configuración del proceso contencioso-administrativo como un auténtico juicio entre partes, con la doble finalidad de garantía individual y control del sometimiento de la Administración al derecho (Exposición de Motivos, apartado I, "justificación de la reforma"). Y más adelante, la misma Exposición de Motivos de la Ley (apartado V, "objeto del recurso") señala de forma clara su ambicioso propósito: "(...) Se trata nada menos que de superar la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como una revisión judicial de actos administrativos previos, es decir, como un juicio al acto, y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración".

Esos postulados que acabamos de señalar obligan a modular, matizar, y, si es necesario, corregir, anteriores pronunciamientos de esta Sala que reflejen una rígida concepción del carácter revisor de esta jurisdicción. Pero, sin necesidad de invocar a aquella tradicional concepción, que la Ley 29/1998 declara necesario superar, la configuración del proceso contencioso-administrativo como cauce para el control de la legalidad de la actuación de la Administración exige que lo pedido en vía administrativa encuentre la debida correlación con lo que luego se pide en el curso del proceso, pues de otro modo éste no sería un medio para controlar la legalidad de la actuación administrativa. Y si bien es cierto que la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa admite expresamente que, como sustento de las pretensiones de las partes, en los escritos de demanda y de contestación "... podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración" (artículo 56.1), ello no autoriza a que la parte actora formule en su demanda una pretensión sustancialmente distinta a la planteó en su día ante la Administración".

Pues bien, si esa interpretación, directamente inspirada en la voluntad del legislador declarada en la Exposición de Motivos de la Ley, permite a la parte actora suscitar en el proceso argumentos y cuestiones que no había planteado en vía administrativa, la superación de la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como instancia meramente revisora debe igualmente conducir a que, en el debate en plenitud que el proceso ha de suponer, también la Administración pueda respaldar su actuación con razones distintas a las que esgrimió en vía administrativa ».

De las anteriores consideraciones se desprende que la Administración también puede respaldar su actuación con razones distintas a las que esgrimió en vía administrativa sobre la base de que el Ayuntamiento siempre ha postulado la desestimación de la reclamación, no existiendo pues la vulneración que el apelante denuncia; es ciertamente discutible si en estos casos la cuestión de la legitimación pasiva de la Administración por concurrencia o no de las circunstancias previstas en el artículo 97.2 (orden directa al contratista o vicios del proyecto) ha de preceder o no al examen de la acreditación misma del hecho y nexo causal que origina el daño, si bien la STS de 30 de marzo de 2009, recurso: 10680/2004 , citada por el apelante y a la que ya nos hemos referido, da a entender que no es necesariamente así al señalar que ante la tesitura de la reclamación directa a la Administración contratante, dicha Administración puede optar entre dos alternativas: « considerar que concurren los requisitos para declarar la existencia de responsabilidad o estimar que están ausentes y que, por lo tanto, no procede esa declaración; en la primera hipótesis pueden ofrecerse, a su vez, dos salidas posibles; a saber: entender que la responsabilidad corresponde al contratista o que, por darse los supuestos que contempla el apartado 2 del repetido artículo 98, sea ella misma quien tiene que hacer frente a la reparación. En este último caso así lo acordará y en el otro deberá reconducir a los interesados hacia el cauce adecuado, abriéndoles el camino para que hagan efectivo su derecho ante el adjudicatario responsable »; es decir, según esta sentencia la cuestión de determinar quién tiene que hacer frente a la reclamación, si la Administración si el contratista, sólo se abordaría para el caso de que se considerase previamente que concurren los requisitos para declarar la existencia de responsabilidad, lo que aquí no acontece ya que en todo momento tanto la Administración como la contratista han negado la concurrencia de tales requisitos.

c) En cualquier caso lo decisivo a los efectos que aquí nos ocupan es si ha habido o no la pasividad procedimental con virtualidad bastante como para proteger la expectativa impugnatoria en supuestos de silencio administrativo a la que nos referimos en nuestra Sentencia de 13 de diciembre de 2013, recurso 843/10 , cuestión que debe merecer una respuesta negativa.

En efecto, no es solo que en este caso el Ayuntamiento desestimara expresamente la reclamación por entender que no concurrían los requisitos determinantes de la pretendida responsabilidad, sino, y sobre todo, que tanto con ocasión del primer burofax de enero de 2009 como tras el escrito de febrero de 2013 el Ayuntamiento dio traslado de la reclamación a la contratista, recabando de la Coordinadora Accidental de Servicios del Ayuntamiento informe específico sobre "Si, en su caso, el mantenimiento del lugar en el que sitúa el reclamante la ocurrencia de los hechos limpio de placas de hielo, es una obligación que corresponde al Ayuntamiento o, por el contrario, es responsabilidad de la empresa gestora del servicio", la cual contestó que en el momento de producirse la caída, CESPA era la empresa gestora del servicio y que el mantenimiento del lugar en el que se produjo la caída correspondía a dicha empresa según el pliego de prescripciones técnicas (f.128), informe por lo demás citado expresamente en la demanda.

En definitiva, no existe en el expediente administrativo el más mínimo elemento directo o indirecto que pudiera permitir al interesado interpretar razonablemente que el Ayuntamiento consideró inexistente la responsabilidad del contratista -por orden directa suya o vicio de proyecto-, sino más bien todo lo contrario, existiendo como decimos un informe municipal en el que, tras dar audiencia a la contratista, expresamente se indica que es a la gestora del servicio CESPA a la que compete el mantenimiento del lugar, obligación contractual en ningún momento negada por ésta, por lo que desde esta perspectiva no ha habido cambio alguno de estrategia habiendo conocido el interesado las circunstancias relevantes - inexistencia de orden directa de la Administración, y de vicios del proyecto- para haber podido dirigir la demanda contra el eventual responsable.

d) Sin embargo y obviando tales consideraciones, el actor se ha mantenido en la tesis de la acción directa contra el Ayuntamiento en base a la mera titularidad pública del servicio municipal -incluso en conclusiones, en que tampoco sostuvo esa suerte de admisión implícita de la legitimación por el Ayuntamiento que ahora invoca-, tesis aquélla que no se compadece con la distribución legal de responsabilidad en supuestos de gestión del servicio a través de contratistas tal y como ya hemos dejado constancia con anterioridad, todo lo cual nos lleva a la desestimación de la apelación.

TERCERO.-Costas procesales de la apelación.

No obstante el criterio objetivo del vencimiento que se establece en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante habida cuenta la naturaleza sumamente controvertida de las cuestiones planteadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por don Jose Enrique contra la Sentencia de 12 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Valladolid , que se confirma en su integridad, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales.

Devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, y dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.